Informativo do STF - 614

Olá Grupo!!!

Vamos começar a estudar os informativos deste ano!

ADPF e vinculação ao salário mínimo - 4
Em conclusão, o Plenário, por maioria, deferiu pedido de medida cautelar formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços – CNS contra o art. 16 da Lei 7.394/85, que estabelece que o salário mínimo dos profissionais (técnicos em radiologia) que executam as técnicas definidas em seu art. 1º será equivalente a 2 salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% de risco de vida e insalubridade — v. Informativo 611. Ao se reportar à orientação fixada no julgamento do RE 565714/SP (DJe de 7.11.2008), reputou-se, em princípio, que o art. 16 da Lei 7.394/85 seria incompatível com art. 7º, IV, da CF, mas, a fim de evitar uma anomia, resolveu-se continuar aplicando os critérios estabelecidos pela lei em questão, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. Determinou-se, ainda, o congelamento da base de cálculo em questão, para que seja calculada de acordo com o valor de 2 salários mínimos vigente na data do trânsito em julgado desta decisão, de modo a desindexar o salário mínimo, valor este que deverá ser corrigido com base nos índices de reajustes de salários.
Prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes que, inicialmente, relembrou precedente do Tribunal no qual apresentada distinção entre salário mínimo regional e piso salarial. Segundo o aresto, o salário mínimo, nos termos do art. 7º, IV, da CF, haveria de ter valor único, já que as necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família não variariam de acordo com a região do país, não sendo possível, assim, que cada Estado-membro o fixasse por lei própria. Por outro lado, em relação ao piso salarial, o inciso V desse mesmo dispositivo constitucional, ao se referir à respectiva extensão e complexidade, agasalharia a consideração do próprio trabalho desenvolvido. Asseverou que a União, partindo dessa premissa, teria editado a Lei Complementar 103/2000, que autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituir, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, piso salarial para os empregados que não o tivessem definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Verificou, entretanto, que os técnicos em radiologia já possuíam piso salarial definido pelo preceito impugnado, razão por que a edição da citada Lei Complementar não causaria impacto no piso salarial dessa categoria.
O Min. Gilmar Mendes registrou que a disciplina do piso salarial fixado pela Lei 7.394/85 teria sido posteriormente alterada pelo art. 2º, § 1º, do Decreto-lei 2.351/87, que substituiu a vinculação ao salário mínimo regional pela vinculação ao salário mínimo de referência, e pelo art. 5º da Lei 7.789/89, por meio da qual teriam deixado de existir o salário mínimo de referência e o piso nacional de salários, passando a vigorar apenas o salário mínimo. Afirmou que, a partir daí, o piso salarial dos radiologistas previsto na Lei 7.394/85 teria passado a ser interpretado como de 2 salários mínimos. Destacou, a seguir, que a Súmula Vinculante 4, por si só, não seria capaz de resolver a controvérsia, haja vista que, não obstante a vedação do uso do salário mínimo como indexador, a discussão que dera origem ao verbete não se referiria ao piso salarial, mas à base de cálculo do adicional de insalubridade, o qual, conforme disposto no art. 192 da CLT e nas Súmulas 17 e 228 do TST, era o salário mínimo. Aduziu que isso seria relevante, visto que uma interpretação sistemática do art. 7º, IV e V, da CF poderia levar à conclusão de que este último inciso, ao viabilizar a fixação de piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho, seria uma exceção constitucional à norma que proíbe a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. Citou, no entanto, a existência de diversos precedentes do STF no sentido da impossibilidade de fixação de piso salarial com base em múltiplos do salário mínimo.
No que se tange ao adicional de insalubridade de 40%, constante da parte final do art. 16 da Lei 7.394/85, citou a Súmula Vinculante 4, já mencionada, editada diante da consolidada jurisprudência da Corte segundo a qual o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Por fim, entendeu aplicável, à espécie, a solução dada no aludido julgamento do RE 565714/SP (DJe de 7.11.2008), no qual se julgara não recepcionado dispositivo legal por violação ao 7º, IV, da CF, mas se reconhecera não ser da competência do Poder Judiciário o estabelecimento de nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo. Vencidos o Min. Marco Aurélio, que deferia a cautelar em maior extensão, e os Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Ellen Gracie que a indeferiam. Alguns precedentes citados: ADI 2358 MC/RJ (DJU de 27.2.2004); RE 170203/GO (DJU de 15.4.94); AI 357477 AgR/PR (DJU de 14.10.2005); AI 277835 AgR/PR (DJe de 26.2.2010).

Doutrina:
"Direitos relativos ao salário
O sistema de salário constitui fundamental exigência para o estabelecimento de condições dignas de trabalho. Quando a isso, há dois aspectos básicos: o da fixação e o da proteção do salário do trabalhador.
Quanto à fixação, a Constituição vigente, ao contrário das anteriores, oferece várias regras e condições, tais como: (a) salário mínimo, fixação em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;" (José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo)
"... os direitos econômicos, sociais e culturais, genericamente rotulados como direitos sociais ou direitos de segunda geração, constituem especificações históricas dos direitos humanos tout court, os quais - ensina o mesmo Norberto Bobbio - nasceram inicialmente como especulações filosóficas na cabeça de alguns homens iluminados; positivaram-se em documentos de âmbito exclusivamente nacional" (Gilmar Ferreira Mendes et alli - Curso de Direito Constitucional)

Direito à nomeação: existência de cargos vagos e omissão 
 
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado contra ato omissivo do Procurador-Geral da República e da Procuradora-Geral da Justiça Militar, consistente na negativa de nomeação da impetrante, aprovada em concurso público para o cargo de Promotor da Justiça Militar, não obstante a existência de 2 cargos vagos — v. Informativos 437 e 440. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Cármen Lúcia que reputou haver direito líquido e certo da impetrante de ser nomeada, asseverando existir, à época da impetração, cargo vago nos quadros do órgão e necessidade de seu provimento, o que não ocorrera em razão de ilegalidade e abuso de poder por parte da segunda autoridade tida por coatora. Inicialmente, aduziu estar em vigor o art. 3º da Lei 8.975/95 — que prevê a existência de 42 cargos de promotor da Justiça Militar —, já que este não poderia ter sido vetado, implicitamente, em decorrência do veto ao art. 2º do projeto dessa lei, por não haver veto implícito ou tácito no direito constitucional brasileiro. Além disso, ainda que vetado o art. 3º, teriam sido excluídos os 42 e não 2 cargos de promotor previstos na norma, uma vez que o veto não poderia incidir sobre palavras ou expressões (CF, art. 66, § 2º).
A Min. Cármen Lúcia assinalou que, nos termos do parecer do relator designado pela Mesa em substituição à Comissão de Finanças e Tributação, o Projeto de Lei 4.381/94, convertido na Lei 8.975/95, estaria de acordo com a LDO e com o orçamento e que o art. 2º trataria da lotação, enquanto que o art. 3º, da criação dos cargos na carreira, ou seja, neste estaria estabelecido o número de cargos existentes. Considerou, ainda, que o pronunciamento da segunda autoridade coatora, perante o Conselho Superior do Ministério Público Militar — no sentido de que seria realizado novo concurso para provimento da vaga existente e que preferia não nomear a impetrante porque ela se classificara em último lugar no certame — teria motivado, expressamente, a preterição da candidata. Ademais, reputou demonstrado, nos autos, como prova cabal da existência de vaga, que a promoção de promotores para cargos mais elevados da carreira não fora providenciada exatamente para evitar a nomeação da impetrante. Entendeu que essa autoridade teria incorrido em ilegalidade, haja vista a ofensa ao princípio da impessoalidade, eis que não se dera a nomeação por questões pessoais, bem como agido com abuso de poder, porquanto deixara de cumprir, pelo personalismo e não por necessidade ou conveniência do serviço público, a atribuição que lhe fora conferida. Por fim, o Colegiado destacou que a eficácia da presente decisão abrangeria não apenas os efeitos pecuniários, mas todos os decorrentes da nomeação. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio que denegavam o writ.MS 24660/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 3.2.2011. (MS-24660)

Nota: 
A decisão, de certa forma, inova no mundo jurídico. Compare com o entendimento abaixo.

Doutrina:
"Por outro lado, a aprovação em concurso não cria, para o aprovado, direito à nomeação. Trata-se, como já decidido pelo STF, de mera expectativa de direito. A Constituição do Estado do Rio de Janeiro contemplou o direito à nomeação em favor do candidato aprovado dentro do número de vagas do edital. O STF considerou o dispositivo inconstitucional porque se trata de matéria inerente a regime jurídico do servidor público, a qual somente poderia ser disciplinada por lei e, assim mesmo, em projeto de iniciativa do Chefe do Executivo (art. 61, §1º, II, c, da CF). Esse, todavia, não poarticipa do processo constituinte do Estado, de modo que a matéria foi indevidamente tratada na Carta estadual." (José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo - 16ª edição)

Ausência de procuração e vista dos autos

O art. 7º, XIII, da Lei 8.906/94 (Estatuto dos Advogados) assegura ao advogado o direito de examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos. Nesse sentido, o Plenário, tendo em conta não se tratar de processo sigiloso, concedeu mandado de segurança impetrado contra decisão do Tribunal de Contas da União - TCU, que indeferira requerimento de vista e cópia integral de processo a advogado, em razão da inexistência de procuração a ele outorgada. Precedente citado: MS 23527 MC/DF (DJU de 4.2.2002).

Doutrina: 
"O acesso aos autos de processo judiciais ou administrativos ativos ou findos é direito inviolável do advogado, para que possa exercer livremente a profissão, no interesse de seus clientes. O direito de acesso aos autos é gênero, do qual são espécies o direito de vistas de autos ativos - o mais amplo de todos -, o direito de exame a autos ativos e o direito de retirada de autos ativos. O direito de vista pressupõe que o advogado tenha sido regularmente constituído, fazendo prova com a procuração, pois inclui o direito de retirar, no prazo legal, os autos ativos. O direito de exame é prerrogativa de todos os advogados, para que tenham acesso a autos ativos, sem fazer prova de procuração, principalmente quando necessitam ter conhecimento de seu conteúdo, antes de aceitar ou rejeitar o patrocínio da causa. Consequentemente, o direito de exame não inclui o direito de retirada dos autos, salvo se necessitar copiar documentos neles contidos que nã sejam protegidos por sigilo legal, em outro local e apenas pelo curto tempo que necessitar para tal fim, quando a serventia judicial ou órgão administrativo não dispuser de fotocopiadoras. O direito de retirada, sem procuração, é exclusivamente admitido para os autos de processos findos." (Paulo Lôbo - Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB)

Atividade gráfica: fabricação de embalagens e tributação

O Plenário iniciou julgamento de medidas cautelares em ações diretas de inconstitucionalidade propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira de Embalagem – ABRE e pela Confederação Nacional da Indústria – CNI contra o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003, bem como do subitem 13.05 da lista de serviços a ela anexa. Os preceitos impugnados prevêem a tributação pelo ISS da atividade de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia. Preliminarmente, admitiu-se o Estado de São Paulo como amicus curiae, permitindo-lhe a realização de sustentação oral. Salientou-se que se estaria em sede de medida cautelar e que o processo passaria por nova instrução para o exame de fundo da controvérsia.
No mérito, o Min. Joaquim Barbosa, relator, concedeu as medidas liminares pleiteadas e deu interpretação conforme à Constituição ao art. 1º, caput e § 2º, da LC 116/2003 e ao subitem 13.05 da lista de serviços anexa para reconhecer que o ISS não incidiria sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Enfatizou que o STF tem sido constantemente provocado a se manifestar sobre a repartição de competência tributária como salvaguarda imanente da autonomia dos entes federados. Observou que a diferença entre prestação de serviços e operação de circulação de mercadorias seria sutil e que, no caso, nenhuma qualidade intrínseca à produção de embalagens resolveria o impasse relativamente ao aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos. Asseverou que a solução estaria no papel que a atividade questionada teria no ciclo produtivo. Destacou que, consoante se depreenderia dos autos, as embalagens teriam função técnica na industrialização ao permitirem a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, assim como o transporte, manuseio e armazenamento dos produtos. Acrescentou que, por força da legislação, tais embalagens poderiam exibir, ainda, informações relevantes aos consumidores. Em razão disso, entendeu se tratar de típico insumo.

Tendo isso em conta, o relator reputou plausível a caracterização desse tipo de atividade como circulação de mercadorias (venda), ainda que as embalagens sejam fabricadas de acordo com especificações do cliente e não como contratação de serviços. Aduziu que, diante da crescente complexidade técnica das atividades econômicas e da legislação regulatória, não seria razoável esperar que todos os tipos de invólucros fossem produzidos de antemão e postos indistintamente à disposição das partes para eventual aquisição. De igual forma, também não seria adequado pretender que as atividades econômicas passassem a ser verticalizadas, de modo a levar os agentes de mercado a absorver todas as etapas do ciclo produtivo. Assim, não haveria como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial e a produção personalizada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a colocar bens no comércio. Destacou, por fim, que a alíquota média do ICMS (18%) seria superior à alíquota máxima do ISS (5%) e que, se o primeiro imposto incidisse, o valor cobrado poderia ser usado para calibrar o tributo devido na operação subseqüente, nos termos da regra constitucional da não-cumulatividade, compensação esta inviável para o ISS. Concluiu que, presentes os requisitos constitucionais e legais, incidiria o ICMS. Após, pediu vista a Min. Ellen Gracie.

Doutrina: 
"O imposto (ICMS) incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, compreendendo negócio jurídico mercantil, e não sbre simples mercadorias, ou quaisquer espécies de circulação. Operações configuram o verdadeiro sentido so fato jurídico, a prática de ato jurídico relativa à transmissão de um direito (posse ou propriedade). Ninguém fica obrigado a recolher tributo pelo simples fato de possuir ou ser proprietário de mercadoria. ... Circulação é a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob um título jurídico único, sendo irrelevante a mera circulação física ou econômica... Mercadoria é o bem corpóreo da atividade profissional do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo, compreendendo-se no estoque da empresa, distinguindo-se das coisas que tenham qualificação diversa, como é o caso do ativo permanente.
(...)
O cerne da materialidade do ISS não se restringe a 'serviço', mas a uma prestação de serviço, compreendendo um negócio jurídico pertinente a uma obrigação de fazer, de conformidade com as diretrizes de direito privado." (Leandro Paulse e José Eduardo Soares de Melo - Impostos)

Norma de trânsito e competência legislativa

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte - CNT para declarar a inconstitucionalidade da Lei 6.457/93, do Estado da Bahia, que determina a instalação de cinto de segurança em veículos de transporte coletivo de passageiros. Reputou-se, conforme precedentes da Corte, violado o disposto no art. 22, XI, da CF (“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: ... XI - trânsito e transporte”). Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar a particularidade da norma discutida — voltada à segurança do cidadão — entendia ser concorrente, entre Estado-membro e União, a competência legislativa atinente à matéria e julgava improcedente o pleito.

Doutrina: 
"Quanto à extensão, ou seja, quanto à participação de uma ou mais entidades na esfera da normatividade ou de realização material, vimos que a competência se distingue em: (a) exclusiva, quando é atribuída a uma entidade com exclusão das demais (art. 21); privativa, quando enumerada como própria de uma entidade, com possibilidade, no entanto, de delegação e de competência suplementar (art. 22 e seu parágrafo único, e art. 24 e seus parágrafos); a diferença entre a exclusiva e privativa está nisso, aquela não admite suplementariedade nem delegação; (c) comum, cumulativa ou paralela, reputadas expressões sinônimas, que significa a faculdade de legislar ou praticar certos atos, em determinada esfera, juntamente e em pé de igualdade, consistindo, pois, num campo de atuação comm às várias entidades, sem que o exercício de uma venha a excluir a competência de outra, que pode assim ser exercida cumulativamente (art. 23); (d) concorrente, cujo conceito compreende dois elementos: (d.1) possibilidade de disposição sobre o mesmo assunto ou matéria por mais de uma entidade federativa; (d.2) primazia da União no que tange à fixação de normas gerais (art. 24 e seus parágrafos); (e) suplementar, que é correlativa da competência concorrente, e signidica o poder de formular normas que desdobrem o conteúdo de princípios ou normas gerais ou que supram a ausência ou omissão destas (art. 24, §§1º e 4º). 
"Toda a matéria de competência da União é suscetível de regulamentação mediane lei (ressalvado o disposto nos arts. 49, 51 e 52), conforme dispõe o art. 48 da Constituição. Mas os arts. 22 e 24 especificam seu campo de competência legislativa, que consideraremos em dois grupos: a privativa e a concorrente" (José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo)

Juízes substitutos e inamovibilidade

O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado por juiz substituto contra ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que julgara improcedente pedido de providências por ele formulado, sob o fundamento de que o instituto da inamovibilidade (CF, art. 95, II) não alcança os juízes substitutos, ainda que assegurados pela vitaliciedade. Na espécie, o magistrado alega que, ao ingressar na magistratura do Estado do Mato Grosso, fora lotado em uma determinada comarca, mas, posteriormente, tivera sua lotação alterada, várias vezes, para comarcas distintas. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, concedeu parcialmente a ordem para anular a decisão do CNJ por entender que a garantia da inamovibilidade se estenderia aos juízes substitutos. Asseverou que a Constituição, ao falar de juízes, faria referência às garantias da magistratura, condicionando apenas a vitaliciedade, no primeiro grau, a dois anos de exercício. Dessa forma, a irredutibilidade de subsídio e a inamovibilidade estariam estabelecidas desde o ingresso do magistrado na carreira, ou seja, aplicar-se-iam imediatamente. Em seguida, tendo em conta o que disposto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35/79) quanto à inamovibilidade (“Art. 30 - O Juiz não poderá ser removido ou promovido senão com seu assentimento, manifestado na forma da lei, ressalvado o disposto no art. 45, item I. Art. 31 - Em caso de mudança da sede do Juízo será facultado ao Juiz remover-se para ela ou para Comarca de igual entrância, ou obter a disponibilidade com vencimentos integrais. ... Art. 45 - O Tribunal ou seu órgão especial poderá determinar, por motivo de interesse público, em escrutínio secreto e pelo voto de dois terços de seus membros efetivos: I - a remoção de Juiz de instância inferior;”), reputou que a regra seria o juiz que ostenta o predicamento da inamovibilidade ser removido apenas com seu assentimento, consistindo exceção isso ocorrer quando, por escrutínio secreto, o tribunal ou seu órgão especial assim o determinar por motivo de interesse público.

O relator acrescentou que a inamovibilidade seria uma garantia da magistratura para que fosse assegurada independência e imparcialidade do próprio Poder Judiciário. Aduziu, por outro lado, ser possível que a substituição fosse exercida por meio de escala sem que se removesse compulsoriamente o magistrado de sua comarca ou vara, de modo que respondesse temporariamente pelo serviço nos casos em que o juiz titular estivesse afastado ou sobrecarregado, nos termos do art. 50, § 1º, do Código de Organização do Estado de Mato Grosso (“Art. 50. Em suas faltas ou impedimentos, os Juízes de Direito serão substituídos, uns pelos outros, segundo escala anual aprovada pelo Conselho da Magistratura. § 1º Cada Juiz terá três substitutos sucessivos.”). Em divergência, o Min. Marco Aurélio denegou a ordem por considerar que a inamovibilidade não guardaria pertinência com o cargo de juiz substituto, haja vista que o juiz seria nomeado substituto para atender às necessidades de substituição. Ressaltou que assentar que o juiz substituto goza da prerrogativa inerente à inamovibilidade descaracterizaria o próprio cargo por ele ocupado e que eventual abuso do poder se resolveria em outro campo, sendo que cada Estado poderia ter a organização judiciária, limitando a movimentação do juiz substituto. Após, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto.

Doutrina: 
"Aos órgãos jurisdicionais, consoante vimos, incumbe a solução dos conflitos de interesses, aplicando a lei aos casos concretos, inclusive contra o governo e a administração. Essa elevada missão, que interefere com a liberdade humana e se destina a tutelar direitos subjetivos, só poderia ser confiada a um poder do Estado, distinto do Legislativo e do Executivo, que fosse cercado de garantias constitucionais de independência. Essas garantias assim se discriminam: (1) garantias institucionais, as que protegem o Poder Judiciário como um todo, e que se desdobram em garantias de autonomia orgânico-administrativa e financeira; (2) garantias funcionais ou de órgãos, que asseguram a independência e a imparcialidade dos membros do Poder Judiciário, previstas, aliás, tanto em razão do próprio titular mas em favor ainda da própria instituição. 
(...)
"As garantias, que a Constituição estabelece em favor dos juízes, para que possam manter sua independência e exercer a função jurisdicional com dignidade, desassombro e imparcialidade, podem ser agrupadas em duas categorias: (a) garantias de independência dos órgãos judiciários; (b) garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários. 
"As garantias de independência dos órgãos judiciários são: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. 
(...) 
"Inamovibilidade. Refere-se à permanência do juiz no cargo para o qual foi nomeado, não podendo o tribunal e menos ainda o governo designar-lhe outro lugar, onde deva exercer as suas funções (art. 95, II). Contudo, poderá ser removido por interesse público em decisão pelo voto de dois terços do tribunal a que estiver vinculado (art. 93, VIII)." (José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo)
 
CSLL: EC 10/96 e anterioridade nonagesimal

É indevida a cobrança da contribuição social sobre lucro líquido – CSLL, tal como exigida pela EC 10/96, relativamente ao período de 1º.1.96 a 6.6.96, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário no qual a União sustentava a possibilidade dessa exação já a partir de janeiro de 1996. Rejeitou-se, de início, a tese da recorrente no sentido de que o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no § 6º do art. 195 da CF (“As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, ‘b’.”), não se aplicaria ao poder constituinte derivado. Enfatizou-se que esse poder não seria ilimitado, submetendo-se ao que fixado no art. 60 da CF. Registrou-se, ademais, que o princípio da anterioridade nonagesimal configuraria uma garantia individual e, como conseqüência, cláusula pétrea, não passível de supressão por emenda constitucional.
Em seguida, assinalou-se que a controvérsia teria origem na Emenda Constitucional de Revisão – ECR 1/94 que, ao instituir o Fundo Social de Emergência para os exercícios de 1994 e 1995, estabelecera como parcela integrante desse fundo o produto da arrecadação que resultara da elevação da alíquota da CSLL para 30% exclusivamente para os contribuintes por ela mencionados (ADCT, art. 72, III), dentre os quais a recorrida, empresa de arrendamento mercantil. Ocorre que, depois de expirado o prazo de vigência da aludida ECR, sobreviera, em 4.3.96, a EC 10/96, a qual, em seu art. 2º, alterara a redação do art. 72, III, do ADCT para estender a cobrança da CSLL “bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997”. Reputou-se que, embora o objetivo da emenda questionada tivesse sido a não interrupção de vigência do referido inciso III, no caso, não houvera mera prorrogação, pois ocorrera solução de continuidade entre o término do prazo de vigência da ECR 1/94 e a promulgação da EC 10/96. Enfatizou-se que a expressão em apreço procedera da demora na tramitação da emenda. Assim, destacou-se que, vencido o prazo de vigência daquela, a contribuinte passara a recolher o tributo à alíquota de 18% (Lei 9.249/95, art. 19). Entendeu-se que a EC 10/96 seria um novo texto, veiculador de norma nova e retroativa a janeiro de 1996, devendo, pois, respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, haja vista que teria havido majoração da alíquota da CSLL.
Nota: O tema é muito mais de Direito Constitucional do que de Direito Tributário. Confira a doutrina a seguir. 
Doutrina: 
"O controle de constitucionalidade contempla o próprio direito de revisão reconhecido ao poder constituinte derivado. 
"Parece axiomático que as Constituições rígidas somente podem ser revistas com a observância dos ritos nelas prescritos. São exigências quanto ao quórum, à forma de votação, à imposição de referendum popular, ou de ratificação. Alguns textos consagram, igualmente, vedações circunstanciais à reforma da ordem constitucional. É o que estabelece, v.g., a Carta brasileira de 1967/1969, ao prever que a 'Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de sítio ou estado de emergência". A Constituição imperial de 1824 vedava qualquer reforma antes de completados quatro anos de vigência (art. 174). 
"Não raras vezes, impõe o constituinte limites materiais expressos à eventual reforma da Lei Maior. Cuida-se das chamadas cláusulas pétreas ou da garantia de eternidade (Ewigkeitsgarantie), que limitam o poder de reforma sobre determinados objetos... A Constituição de 1988 elegeu como cláusulas pétreas a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, §4º). 
(...)
"Daí falar-se de incosntitucionalidade de normas constitucionais, seja em razão de afronta ao processo de reforma da Constituição, seja em razão de afronta às chamadas cláusulas pétreas.
"Na experiência brasileira pós-1988 registram-se diversos casos de declaração de constitucionalidade e de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional." (Gilmar Ferreira Mendes et alli - Curso de Direito Constitucional)

Exame criminológico e tratamento de usuário de drogas
A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a possibilidade da progressão de regime prisional a despeito de o tribunal de origem ter negado a referida benesse com base em exame criminológico. O laudo psicológico atestava a necessidade de tratamento do paciente — condenado por tráfico de drogas — que ainda se comportava como usuário. Entendeu-se plenamente justificada a realização do exame criminológico. Contudo, concedeu-se a ordem de ofício para assegurar ao paciente, usuário de droga, que o Estado lhe ofereça tratamento psicológico por profissional habilitado. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que deferia o writ por reputar não ser exigível tal exame em face da supressão do dispositivo que o condicionava para progressão de regime prisional pela norma que alterou a Lei de Execução Penal.

Doutrina: 
"O exame criminológico designa o conjunto de exames clínicos, morfológicos, neurológicos, psicológicos, psquiátricos e sociais do condenado, realizados para adequar a classificação do condenado e precisar a individualização da execução penal (art. 8º, LEP). Nesse sentido, o exame criminológico é a operacionalização de procedimentos técnicos da criminologia etiológica individual para testar a capacidade criminogênica de condenados a penas privativas de liberdade. O exame criminológico, como diagnóstico para formular prognósticos comportamentais, representa juízo de probabilidade refratário à verificação científica e, por isso, constitui avaliação inquisitória insuscetível de refutação jurídica no contraditório processual. 
"Após o advento da Lei 10.792/2003, o exame criminológico para progressão de regime foi substituído por atestado de bom comportamento carcerário expedido pelo diretor da instituição, reduzindo a psiquiatrização da execução penal, pela qual a decisão do juiz de execução acabava por transferida para funcionários da ortopedia moral - psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais do sistema penal -, cujos prognósticos moralistas e segregadores constumavam ressuscitar excrecências positivistas do tipo 'personalidade voltada para o crime', cujo primitivismo lombrosiano ainda depõe contra a ciênica penal brasileira. 
"Apesar da inconfiabilidade científica de prognósticos sobre comportamento futuro - afinal, nenhum método científico permite prever o comportamento futuro de ninguém -, o exame criminológico continua obrigatório para classificar e individualizar a execução penal de condenados em regime fechado, facultativo para condenados em regime semiaberto - a norma geral do art. 35, CP, que indica exame obrigatório, é excluída pela norma especial do art. 8º, parágrafo único, LEP, que indica exame facultativo - e desnecessário para condenados em regime aberto (art. 8º e parágrafo único, LEP)." (Juarez Cirino dos Santos - Manual de Direito Penal: Parte Geral)

Agravo em matéria penal e deficiência do traslado
A 1ª Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se pretende seja conhecido agravo de instrumento que visa à subida de recurso especial em matéria penal. Discute-se, na situação dos autos, sobre o traslado de peça não legível quanto ao carimbo do protocolo do recurso especial, na Secretaria do Tribunal de Justiça, determinante para a verificação de sua tempestividade. O Min. Marco Aurélio, relator, na sessão de 31.8.2010, concedeu a ordem para que fosse: ou requisitado o agravo de instrumento que baixara à origem; ou determinado juntada de imediato, pela referida Secretaria, de peça em que estivesse legível o mencionado carimbo. De início, ressaltou não haver óbice para efeito de impetração decorrente do trânsito em julgado do aludido aresto. Assentou a necessidade de se distinguir a formação do instrumento considerado o processo civil e o processo criminal. Aduziu, no ponto, que, tendo em conta o civil, a própria parte agravante deveria produzir o traslado de documentos, ao passo que, quanto ao criminal, incumbiria a ela indicar as peças e à Secretaria providenciar o instrumento. Asseverou que, na espécie, a regência se faria pela Lei 8.038/90. Reputou, então, descaber na hipótese, pela deficiência na formação do instrumento, a cominação do processo civil relativa ao não-conhecimento do agravo. Observou, por fim, que a agravante indicara os documentos e não fora responsável pelo traslado de peça imperfeita. Nesta assentada, o Min. Dias Toffoli, em divergência, denegou o writ. Enfatizou que seria obrigação da parte fiscalizar a formação do instrumento. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.
Jurisprudência correlata: 
STF 288: "Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia."
Este verbete só se aplica aos tribunais superiores federais (STF e STJ), mas não aos tribunais estaduais; RSTJ 34/393; RT 618/212; RTJ 101/1317, 99/1384. (Nelson Nery et alli - Código de Processo Civil Comentato e legislação extravagante)

Repercussão geral e sobrestamento

A 1ª Turma, por maioria, acolheu segundos embargos de declaração para sobrestar recurso extraordinário até o julgamento do AI 768491-RG/RS, em que reconhecida a repercussão geral da questão constitucional discutida nos autos. Entendeu-se que, uma vez admitida a repercussão geral e submetida ao Plenário, dever-se-iam sobrestar os processos em que debatida a mesma matéria. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que reputava não preenchidos os requisitos de embargabilidade, bem como desnecessário o sobrestamento, pois o agravo regimental fora julgado antes do reconhecimento da repercussão geral.

Doutrina:
"A Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a “Reforma do Judiciário”. O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal. Para recusar a análise de um RE são necessários pelo menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções nessa votação são consideradas como favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria." (STF, disponível em 05 de março de 2011 em http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451) 

IPI e “leasing” internacional
A 2ª Turma desproveu recurso extraordinário em que discutida a incidência do Imposto de Importação – II e do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre operação de importação amparada por arrendamento mercantil financeiro (leasing). A recorrente sustentava: a) insubmissão do arrendamento mercantil, que seria um serviço, ao fato gerador do imposto de importação; b) violação do princípio da isonomia, na medida em que seria proibida a adoção do regime de admissão temporária para as operações amparadas por arrendamento mercantil; c) contrariedade à regra da legalidade, uma vez que a alíquota do imposto de importação teria sido definida por decreto e não por lei em sentido estrito; e d) vilipêndio ao dever fundamental de prestação de serviços de saúde, pois o bem tributado seria equipamento médico.
Aduziu-se, inicialmente, que a importação de produto mediante contrato de arrendamento mercantil implicaria tanto prestação de serviço (leasing) quanto a própria importação, de maneira que a incidência de tributos diferentes não significaria bitributação. Ademais, entendeu-se não ter sido violado o princípio da isonomia, uma vez que o objetivo da tributação do arrendamento mercantil seria não torná-lo mais atrativo que as operações de compra e venda financiada apenas por vantagens fiscais. Nesse sentido, operações idênticas ou bastante semelhantes deveriam gerar cargas tributárias muito próximas, independentemente da formatação do negócio jurídico. Além disso, reputou-se ausente ofensa à regra da legalidade, pois a Constituição, no § 1º do seu art. 153, permitiria expressamente que as alíquotas do imposto de importação fossem definidas pelo Poder Executivo, observados os limites estabelecidos em lei. Por fim, reconheceu-se não haver transgressão ao dever fundamental de prestação de serviços de saúde, pois, embora o princípio da seletividade impusesse que a carga tributária fosse graduada conforme a essencialidade da operação ou do produto, não haveria imunidade, considerados os princípios da capacidade contributiva, da concorrência, da livre iniciativa e da solidariedade no custeio das atividades estatais.

Doutrina: 
"O contrato de leasing nas palavras de Fábio Bellote Gomes: Consiste na disponibilização, ao arrendatário, de bens móveis duráveis ou imóveis, adquiridos pela arrendadora ou arrendante para esse fim. São eles disponibilizados, ou, como dizem alguns comercialistas, 'locados' para o uso do arrendatário contra o pagamento de uma contraprestação por este à arrendadora, sendo oferecida ao arrendatário, ao término do contrato de arrendamento mercantil, a tríplice opção de: prorrogar o contrato de arrendamento, devolver o bem ao arrendante, adquirir o bem pelo seu valor residual.
(...)
"Destarte, cabe lembrar as palavras de Waldirio Bulgarelli: ... Basicamente, o chamado leasing financeiro (financial leasing), que se tem entendido como o verdadeiro leasing, pressupõe três participantes: o fabricante, o intermediário (leasing bokes ou leasing Baker, entre nós, empresa especizalida) e o arrendatário...
"Por sua vez, na modalidade operacional: as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplam o custo de arrendamento e serviços de interesse a sua disponibilização à arrendatária, não ultrapassando o pagamento de 75% (setenta e cinco por cento) do custo do bem arrendado; as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado tato podem ser de responsabilidade da arrendadora como da arrendatária; o preço para o exercício da opção de compra é o valor de mercado." ( Armando Luiz Rovai - Direito de Empresa)
Responsabilidade Civil do Poder Público e Omissão
A 2ª Turma retomou julgamento de agravo regimental interposto pelo Município de São Paulo contra decisão que o condenara a indenizar os ora agravados pelos danos ocasionados em virtude de explosão (em junho de 1985) de estabelecimento destinado ao comércio de fogos de artifício — v. Informativo 601. Acolheu-se proposta formulada pelo Min. Gilmar Mendes, no sentido de prover o agravo regimental para cassar a decisão agravada e afetar o julgamento do recurso extraordinário ao Pleno, com reconhecimento, desde logo, da repercussão geral da matéria, nos termos dos artigos 543-A e 543-B do CPC. Trata-se, na espécie, de saber se cabível, ou não, o pedido de indenização contra o mencionado Município, em razão de provável responsabilidade objetiva do ente público, ainda na vigência da EC 1/69, em virtude de explosão de estabelecimento destinado ao comércio de fogos de artifício. Na espécie, a municipalidade fora informada da instalação daquele comércio em zona residencial, proibida pela Lei municipal 7.433/70, porém, omitira-se na realização da vistoria prévia disciplinada naquela norma local. Consignou-se que os precedentes desta Corte referir-se-iam à responsabilidade estatal por omissão em situações completamente distintas, que não se amoldariam aos elementos fáticos do presente caso, e, por isso, a matéria deveria ser examinada pelo Plenário.


Doutrina: 
"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de palicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. 
"Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva."(Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo)

Por hoje é só... espero que gostem, que achem útil e produtiva a leitura dos informativos acompanhada de uma pitada de doutrina. 

Bons estudos!!!
E boa sorte!!!






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