Ainda algumas postagens sobre Introdução ao Estudo do Direito... Já estou preparando a de Direito Financeiro, que ganhou a enquete desta semana!
Existem duas teorias acerca da origem da sociedade. A primeira delas, a teoria natural, conclui que “o homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que se evidencia pela natural necessidade” – “ vida solidária é exceção, que se enquadra em três hipóteses : excellentia naturae (indivíduo notadamente virtuoso, que vive em comunhão com a própria individualidade), corruptio naturae (casos de anomalia mental), mala fortuna (acidente tipo naufrágio)”, segundo São Tomás de Aquino (padre dominicano, teólogo, 1225-1274).
A segunda, a teoria contractual foi defendida, dentre outros por Rousseau (filósofo iluminista - 1712-1778) que supunha “os homens terem chegado a um ponto em que os obstáculos que atentam à sua conservação - no estado natural excedem, pela sua resistência, às forças que cada indivíduo pode empregar para manter-se nesse estado. Então este estado primitivo não pode subsistir e o gênero humano, pereceria se não mudasse de modo de ser”.
O estudo do Estado de Natureza presta-se tão somente a fins científicos, que buscam a comprovação de que não há condições para a vida fora da sociedade.
Ressalve-se, por oportuno, que se a aventura de Robinson Crusoé é uma narrativa de Daniel Defoe, escrita em 1719, por outro lado, afirma-se que ela encontrou inspiração na história verídica de um marinheiro escocês, Alexander Selkirk, que se isolou por vontade própria em uma ilha do arquipélago Juan Fernández, onde viveu de 1704 a 1709.
Segundo Paulo Nader (Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 26-27), o Direito está em função da vida social, favorecendo o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. “A sociedade sem o direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.”
É claro, e nem Paulo Nader afirma, que nem é o Direito o único instrumento responsável pela harmonia da vida social.
O importante para identificar, inicialmente, uma relação entre o Direito e a Sociedade, é conceituar o fato social – criação histórica do povo, que reflete o costume, a tradição, a cultura, feita de forma lenta e gradual. Para reger a vida, e a sequencia de fatos sociais, criou o homem o Direito. Assim o Direito é um instrumento de disciplinamento social, garantia de segurança, da vida, da liberdade e do patrimônio (dos bens jurídicos tutelados).
Não é, contudo, o Direito o único instrumento de controle social. A moral, a religião e as regras de trato social também estabelecem padrões de comportamento com menor pretensão de efetividade, vez que destituídos de coação. Assim são estabelecidas as normas éticas (destinadas a determinar o agir social – ex.: observar uma decisão judicial) e as normas técnicas (estabelecidas para indicar fórmulas do fazer – ex.: estrutura para elaboração de uma decisão judicial).
O Direito e a religião apresentam o primeiro ponto de convergência entre as diversas normas de conduta. Por muito tempo havia uma verdadeira confusão entre o Estado e a Igreja, e o Direito era considerado como expressão da vontade divina. A laicização do Direito recebeu seu maior impulso quando Hugo Grócio pretendeu afastar a idéia de Deus do Direito Natural. Foi nos anos que antecederam a revolução francesa que ganhou novo impulso. Entre os pontos de convergência, podemos destacar o respeito ao BEM, ao VALOR JUSTIÇA. Entre as divergências destacam-se a alteridade – segundo Legaz y Lacambria (acadêmico da Universidade de Barcelona), que afirma ser o próximo prescindível na religião – e a segurança – que no Direito se resume à certeza ordenadora (hoje tão criticada no Brasil pelo discurso da impunidade).
Direito e Moral se relacionam de forma bastante importante. Aliás, pretender distanciá-los é uma das causas da patologia que se assenta na classe jurídica, segundo Walter Benett (O mito do Advogado). A moral se subdivide em moral natural e moral positiva. A primeira consiste na idem de BEM extraída da própria natureza, permanente em todo o gênero humano. A segunda se divide em autônoma (bem particular de cada consciência), ética superior dos sistemas religiosos (noções fundamentais sobre o BEM, dos vários cultos, de caráter heterônomo) e a moral social (conjunto predominante de princípios e de critérios que, em cada sociedade e em cada época, orienta os indivíduos).
Necessário se faz contudo distinguir direito e moral. Inicialmente, há quem afirme a distinção na determinação do direito (de forma mais direta) e na forma não concreta moral (diretivas gerais). Uma segunda tese é aquela que distingue o Direito pela sua bilateralidade (estrutura imperativo-atributiva, todo direito corresponde a um dever), já que a moral é unilateral (se impõe por simples deveres). Afirmar-se ainda que o direito é exterior (investiga as ações e não as simples intenções) e a moral é interior (consciência, julgamento apenas para aferir a intencionalidade). Ou que a moral é autônoma enquanto o direito é heterônomo, já que se manifestam como uma sujeição ao querer de outrem. Fundamental é que o Direito é dotado de coercibilidade (capaz de adicionar força organizada do Estado, para garantir respeito aos seus preceitos), e a moral carece de caráter coativo.
Vamos priorizar tratar da distinção do Direito e da moral quanto ao conteúdo, que nos leva as teorias dos círculos. O Direito elege valores de convivência, a moral visa o aperfeiçoamento humano.
Para Jeremy Bentham (filósofo e jurista inglês - 1748-1832), os círculos que resumem o Direito e a moral são CONCÊNTRICOS, já que, segundo ele, o campo da moral é mais amplo, e o Direito se subordina à moral.
Para Claude du Pasquier (jurista francês), os círculos são secantes, já que o Direito e a moral teriam uma faixa de competência comum, e faixas particulares.
Para Hans Kelsen, o Direito e a moral são absolutamente independentes. Defende ele assim o que se denomina de Teoria Pura do Direito como veremos adiante.
A tese de Jellinek (filósofo alemão e juiz - 1851-1911)a idéia é de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. É uma hipótese de círculos concêntricos.
A última distinção relativa ao Direito é aquela que o distingue das regras de trato social, ou seja, padrões de conduta social que visam tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. Possuem aspecto social, exterioridade, unilateralidade, heteronomia, incoercibilidade, sanção difusa, isonomia por classe e níveis de cultura.
O Direito, assim como todas essas regras, guarda identidade com a sociedade a que ela se aplica. Assim, os fatores jurídicos são elementos que condicionam os fenômenos sociais e, em conseqüência induzem transformações no Direito. É comum pensarmos que são exclusivamente fatores culturais – econômico, invenções, moral, religião, ideologia, educação – mas devem ser somados também os fatores naturais – geográfico, demográfico e antropológico. Interferem contudo na legislação, utilizando-se desses fatores, a política, a opinião pública, os grupos organizados e medidas de hostilidade (ex.: greves).
Ainda tem mais antes de Direito Financeiro!!!
Bons estudos !!!
E boa sorte!!!
