Enquete: o que vamos estudar agora?

Olá Grupo!

Vou postar nesta semana o resumo que estou preparando de Direito Financeiro. 

Mas já quero oportunizar a todos os temas da semana que vem. 

Vamos tratar de temas que são objeto de concursos para as advocacias públicas, já que muitos recém-formados só podem fazer estes concursos. 

Os temas são: Direito Econômico ou Contratos Mercantis. 

Votem pelo site ou pelo meu e-mail: carolinabarbozalima@gmail.com. 

Bons Estudos!!!

E boa sorte!!!

Introdução ao Estudo do Direito - Conceitos Jurídicos Fundamentais

Olá Grupo!!!

Esta é a última postagem de Introdução ao Estudo do Direito desta vez. 

Lembrem-se, toda semana, ainda que não terminemos o tópico, devemos mudar de tema. É assim que se estuda para concurso. É claro que temos de fazer um corte em um determinado ponto da matéria. Ainda voltaremos para falar principalmente de fontes do Direito. Mas isto virá em outro momento.

Trataremos um pouco sobre alguns conceitos jurídicos que usamos no dia-a-dia, mas que temos dificuldade de definir. 

Vamos lá.

O conceito de Direito Natural – que já foi citado neste blog (e será mais ainda) – é o eixo da filosofia do Direito. Jusnaturalismo é a corrente do pensamento resultado da soma de todas as idéias em torno do Direito Natural. Todo ser é dotado de uma natureza (propriedades que compõem o ser) e de um fim. Assim, a ordem de princípios não é criada pelo homem, assim o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana.

Atualmente, compreende-se o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. O Direito Natural é dotado de universalidade (a todos os povos), perpetuidade (a todas as épocas), imutabilidade (não se modifica), indispensabilidade (irrenunciável), indelegabilidade (não podem ser esquecidos), unidade (igual para todos os homens), obrigatoriedade (deve ser obedecido), necessidade (não se pode dispensar), validez (pode ser imposto ao homem em qualquer situação).

A crítica ao Direito Natural se divide em dois níveis. Não é verdadeiramente um Direito e nem natural.

Daí surge o Positivismo jurídico, determinando que o trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. O pensamento humano, segundo o positivismo de Auguste Comte (filósofo francês, 1798-1857), passa por três etapas a teológica ou mitológica (atribuição dos fenômenos aos deuses, demônios, duendes e espíritos), a metafísica (princípios abstratos)e a positiva (exame empírico dos fatos). Só há uma ordem jurídica – comandada pelo Estado.

Esta é hoje uma teoria decadente, por ter reduzido o significado do homem, não satisfazendo as necessidades sociais de justiça.

A teoria pura do direito, desenvolvida pelo austríaco Hans Kelsen (jurista austro-americano de origem judaica, 1871-1973), reduz o Direito à norma jurídica, organizada segundo uma pirâmide normativa hierarquizada, em que uma norma se fundamentaria na outra e a Norma fundamental (Grundnorm) legitimaria toda a estrutura. A norma jurídica pertence ao campo do Sollen (dever-ser) e a lei da causalidade o reino do Sein (ser). A norma jurídica expressa um mandamento (imperatividade): traz uma hipótese, um suposto, e uma consequência.

Os problemas dessa teoria se iniciam com a própria obscuridade da norma fundamental.

A teoria tridimensional do Direito, também chamada de fórmula Reale (jurista, acadêmico, filósofo e político - 1910-2006), afirma que o fenômeno jurídico requer a participação do fato, do valor e da norma (realidade fático-axiológico-normativa). O fato é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. O valor é o elemento moral do Direito. A norma é o padrão de comportamento social que o Estado impõe ao indivíduo.

Para concluirmos o estudo de hoje, trataremos sucintamente da divisão do Direito Positivo.

O direito evolui, não decorre tão somente da variação de costumes ou do desenvolvimento tecnológico. Segundo Gustav Radbruch (professor alemão de direito na Universidade de Heidelber, 1878-1949), a distinção entre Direito Público e Privado. Segundo Hans Kelsen, contudo, afirma que não é necessária tal distinção pois todas as formas de produção jurídica se apóiam na vontade do Estado, e, assim, todo Direito é público.

Dentre as teorias dualistas, encontramos as teorias substancialistas: dos interesses em jogo (o Direito Público se liga aos interesses do Estado, e o privado à utilidade dos particulares), do fim (quando o Direito tem o Estado como fim, o Direito é público – o seu problema é que o Estado é sempre um meio). E as teorias formalistas: do titular da ação (Estado – direito público, particular – direito privado), das normas distributivas e adaptativas (os bens que não puderem ser distribuídos – que seriam do direito privado – seriam adaptados – pertencendo ao direito público), da natureza da relação jurídica (relação de coordenação – direito privado, relação de subordinação – direito público).

Outras distinções são também, interessantes. Direito geral – aplicável a todo o território – e o particular – aplicável a parte dele. Direito comum – projeta-se sobre todas as pessoas – especial – aplicável apenas a uma parte limitada das relações jurídicas. Direito regular – aplicável às linhas do sistema jurídico a que pertence – singular – criado em atenção a situações excepcionais.

Esses são alguns conceitos, agora vamos partir para o Direito Financeiro. 

Bons Estudos!!!

E boa sorte!!!

Introdução ao Estudo do Direito - Direito e sociedade

Olá Grupo!

Ainda algumas postagens sobre Introdução ao Estudo do Direito... Já estou preparando a de Direito Financeiro, que ganhou a enquete desta semana!

Existem duas teorias acerca da origem da sociedade. A primeira delas, a teoria natural, conclui que “o homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que se evidencia pela natural necessidade” – “ vida solidária é exceção, que se enquadra em três hipóteses : excellentia naturae (indivíduo notadamente virtuoso, que vive em comunhão com a própria individualidade), corruptio naturae (casos de anomalia mental), mala fortuna (acidente tipo naufrágio)”, segundo São Tomás de Aquino (padre dominicano, teólogo, 1225-1274).

A segunda, a teoria contractual foi defendida, dentre outros por Rousseau (filósofo iluminista - 1712-1778) que supunha “os homens terem chegado a um ponto em que os obstáculos que atentam à sua conservação - no estado natural excedem, pela sua resistência, às forças que cada indivíduo pode empregar para manter-se nesse estado. Então este estado primitivo não pode subsistir e o gênero humano, pereceria se não mudasse de modo de ser”.

O estudo do Estado de Natureza presta-se tão somente a fins científicos, que buscam a comprovação de que não há condições para a vida fora da sociedade.

Ressalve-se, por oportuno, que se a aventura de Robinson Crusoé é uma narrativa de Daniel Defoe, escrita em 1719, por outro lado, afirma-se que ela encontrou inspiração na história verídica de um marinheiro escocês, Alexander Selkirk, que se isolou por vontade própria em uma ilha do arquipélago Juan Fernández, onde viveu de 1704 a 1709.

Segundo Paulo Nader (Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 26-27), o Direito está em função da vida social, favorecendo o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. “A sociedade sem o direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.”

É claro, e nem Paulo Nader afirma, que nem é o Direito o único instrumento responsável pela harmonia da vida social.

O importante para identificar, inicialmente, uma relação entre o Direito e a Sociedade, é conceituar o fato social – criação histórica do povo, que reflete o costume, a tradição, a cultura, feita de forma lenta e gradual. Para reger a vida, e a sequencia de fatos sociais, criou o homem o Direito. Assim o Direito é um instrumento de disciplinamento social, garantia de segurança, da vida, da liberdade e do patrimônio (dos bens jurídicos tutelados).

Não é, contudo, o Direito o único instrumento de controle social. A moral, a religião e as regras de trato social também estabelecem padrões de comportamento com menor pretensão de efetividade, vez que destituídos de coação. Assim são estabelecidas as normas éticas (destinadas a determinar o agir social – ex.: observar uma decisão judicial) e as normas técnicas (estabelecidas para indicar fórmulas do fazer – ex.: estrutura para elaboração de uma decisão judicial).

O Direito e a religião apresentam o primeiro ponto de convergência entre as diversas normas de conduta. Por muito tempo havia uma verdadeira confusão entre o Estado e a Igreja, e o Direito era considerado como expressão da vontade divina. A laicização do Direito recebeu seu maior impulso quando Hugo Grócio pretendeu afastar a idéia de Deus do Direito Natural. Foi nos anos que antecederam a revolução francesa que ganhou novo impulso. Entre os pontos de convergência, podemos destacar o respeito ao BEM, ao VALOR JUSTIÇA. Entre as divergências destacam-se a alteridade – segundo Legaz y Lacambria (acadêmico da Universidade de Barcelona), que afirma ser o próximo prescindível na religião – e a segurança – que no Direito se resume à certeza ordenadora (hoje tão criticada no Brasil pelo discurso da impunidade).

Direito e Moral se relacionam de forma bastante importante. Aliás, pretender distanciá-los é uma das causas da patologia que se assenta na classe jurídica, segundo Walter Benett (O mito do Advogado). A moral se subdivide em moral natural e moral positiva. A primeira consiste na idem de BEM extraída da própria natureza, permanente em todo o gênero humano. A segunda se divide em autônoma (bem particular de cada consciência), ética superior dos sistemas religiosos (noções fundamentais sobre o BEM, dos vários cultos, de caráter heterônomo) e a moral social (conjunto predominante de princípios e de critérios que, em cada sociedade e em cada época, orienta os indivíduos).

Necessário se faz contudo distinguir direito e moral. Inicialmente, há quem afirme a distinção na determinação do direito (de forma mais direta) e na forma não concreta moral (diretivas gerais). Uma segunda tese é aquela que distingue o Direito pela sua bilateralidade (estrutura imperativo-atributiva, todo direito corresponde a um dever), já que a moral é unilateral (se impõe por simples deveres). Afirmar-se ainda que o direito é exterior (investiga as ações e não as simples intenções) e a moral é interior (consciência, julgamento apenas para aferir a intencionalidade). Ou que a moral é autônoma enquanto o direito é heterônomo, já que se manifestam como uma sujeição ao querer de outrem. Fundamental é que o Direito é dotado de coercibilidade (capaz de adicionar força organizada do Estado, para garantir respeito aos seus preceitos), e a moral carece de caráter coativo.

Vamos priorizar tratar da distinção do Direito e da moral quanto ao conteúdo, que nos leva as teorias dos círculos. O Direito elege valores de convivência, a moral visa o aperfeiçoamento humano.

Para Jeremy Bentham (filósofo e jurista inglês - 1748-1832), os círculos que resumem o Direito e a moral são CONCÊNTRICOS, já que, segundo ele, o campo da moral é mais amplo, e o Direito se subordina à moral.

Para Claude du Pasquier (jurista francês), os círculos são secantes, já que o Direito e a moral teriam uma faixa de competência comum, e faixas particulares.

Para Hans Kelsen, o Direito e a moral são absolutamente independentes. Defende ele assim o que se denomina de Teoria Pura do Direito como veremos adiante.

A tese de Jellinek (filósofo alemão e juiz - 1851-1911)a idéia é de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. É uma hipótese de círculos concêntricos.

A última distinção relativa ao Direito é aquela que o distingue das regras de trato social, ou seja, padrões de conduta social que visam tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. Possuem aspecto social, exterioridade, unilateralidade, heteronomia, incoercibilidade, sanção difusa, isonomia por classe e níveis de cultura.

O Direito, assim como todas essas regras, guarda identidade com a sociedade a que ela se aplica. Assim, os fatores jurídicos são elementos que condicionam os fenômenos sociais e, em conseqüência induzem transformações no Direito. É comum pensarmos que são exclusivamente fatores culturais – econômico, invenções, moral, religião, ideologia, educação – mas devem ser somados também os fatores naturais – geográfico, demográfico e antropológico. Interferem contudo na legislação, utilizando-se desses fatores, a política, a opinião pública, os grupos organizados e medidas de hostilidade (ex.: greves).

Ainda tem mais antes de Direito Financeiro!!!

Bons estudos !!!

E boa sorte!!!